miércoles, 25 de agosto de 2010

El Tratamiento Legal de la Simulación

Nancy Chamorro Mauricio

Los efectos jurídicos de la simulación

Cuando el acto jurídico simulado es lícito puede generar plenos efectos frente a terceros, mas no así entre las partes. Sin embargo, la simulación que tiene como fin engañar a los terceros o es contrario a las normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres es reprobado por el derecho, vale decir es ilícita, su eficacia se verá oponible, de ello nos ocuparemos a continuación.

Efectos de la simulación absoluta entre las partes

Si en el acto jurídico se ha incurrido en una simulación absoluta, en la que existe sólo un acto aparente, irreal, que carece de contenido, pues la voluntad de las partes quedó contenida únicamente en el acuerdo simulatorio convenido precisamente para no producir un acto verdadero, el acto jurídico así simulado no produce eficacia alguna, así también se ha pronunciando la jurisprudencia, al establecer que, la simulación absoluta tiene como efecto que el acto sea inválido y no se admite su convalidación o confirmación. La simulación relativa es un acto anulable que puede ser confirmado.

El acto simulado es un negocio ficticio querido y realizado por las partes para engañar a terceros, pero no para que produzca efectos entre ellas. Los otorgantes quieren la declaración pero no su contenido, por lo que, no pueden exigir su cumplimiento. Es decir, el acto simulado no produce ningún efecto entre las partes, por la razón de que no es efectivamente sino sólo fingidamente querido. Este es el fundamento de la nulidad inter partes del acto jurídico que adolece de simulación absoluta. Por ello existe la discrepancia con lo afirmado por el jurista LOHAMANN, quien refiere que la simulación absoluta requiere necesariamente de un pronunciamiento jurisdiccional, mediante una sentencia. Debemos tener en cuenta que el acto nulo es desde su genesis; además, que el juzgador puede declarar de oficio de conformidad con el artículo 220 del Código Civil, sin necesidad de interponer la acción de nulidad.

La carencia de efectos entre las partes del acto simulado es independientemente de su lícitud o ilícitud. Un acto ficticio, desprovisto de contenido, aun cuando sea lícito, no puede producir efectos para los otorgantes, porque tal fue su común intención al otorgarlo. Con mayor razón, si el acto simulado es ilícito, no produce los efectos entre las partes, ni para nadie. Si la simulación es lícita sólo podrá ser invocada por las partes, los terceros quedan desprovistos de la acción por no tener legitimidad para obrar.

Efectos de la simulación relativa entre las partes:

Este negocio simulado tendrá efectos entre las partes, siempre que concurran los requisitos de validez y no perjudique el derecho del tercero. Así, el negocio jurídico disimulado (oculto y real) vincula efectivamente a las partes siempre y cuando concurran sus requisitos de validez. Además, el negocio jurídico disimulado no debe afectar el derecho del tercero. Aquí se tutela el interés de los terceros en hacer prevalecer la realidad (negocio disimulado) sobre la apariencia (negocio simulado). Es irrelevante si el negocio simulado (aparente y fingido) no reúne los requisitos de validez.

Las mencionadas reglas sobre los efectos de la simulación relativa entre las partes, están inspiradas en el principio de respeto de la voluntad negocial: en su carácter disimulado es eficaz, porque las partes lo han deseado efectivamente como un acto que surtirá efectos que le son propios; en cambio, en su carácter simulado es ineficaz, adolece de simulación absoluta, porque los efectos le son propios a la figura usada para esconder el carácter real del acto no son queridos por las partes.

Nuestra Legislación Nacional, en el Artículo 191 del Código Civil, con respecto a los efectos de la simulación relativa nos plantea ciertas dudas, y al respecto el jurista LOHAMANN, comenta: y ¿Qué ocurre cuando el negocio oculto, aunque tenga los requisitos de ley, vulnera una disposición legal? Así por ejemplo, cuando el contrato disimulado sea una compraventa y de la interpretación del mismo se aprecia que constituye cláusula esencial, la del precio aplazado con intereses usurarios, o la cláusula de venta también esencial, que obligara al vendedor, en caso de resolución, a pagar una cantidad superior al precio de venta. En este y otros casos en los que siendo válido sustancialmente y formalmente el contrato oculto, se impone la nulidad y el negocio disimulado no tendrá efecto válido entre las partes. La segunda duda es con respecto a la formalidad. Supóngase el caso de, un negocio ostensible, el aparente, plenamente formal, que oculta en sí mismo a un negocio distinto que no ha sido instrumentado por separado. Por ejemplo, la venta por escritura en la que se declara que el precio totalmente recibido por el vendedor, escondiendo así una donación. ¿Sería nula la donación porque la misma, como tal negocio gratuito, no ha sido adecuadamente formalizada, aunque la voluntad de donar fluya de documentos privado y la transferencia haya operado por escritura pública? En éste caso ha de optarse por la solución más favorable al mantenimiento de la voluntad oculta, siempre que no perjudique a terceros y la formalidad que garantiza la existencia de declaración y el contenido esencial pueda encontrarse en el negocio aparente o en el acuerdo de disimulación (contradeclaración).

Efectos de la simulación parcial entre las partes:

Cuando la simulación relativa objetiva sea parcial, esto es, cuando la partes no esconden el carácter total del negocio que realizan bajo la apariencia de otro negocio diferentes, sino solamente ciertos aspectos, mediante estipulaciones o cláusulas que hacen referencia a datos inexactos, tienen efectos entre ellas los datos exactos, ocultados , por ser los efectivamente queridos, siempre que sean lícitos y no afecten los derechos de terceros.

De otro lado, en la simulación relativa subjetiva parcial por interpósita persona ficticia, el testaferro no adquiere ni trasmite derechos, sino que sirve de enlace para que el derecho pase directamente del trasmitente, al efectivo titular oculto. El acuerdo simulatorio se da entre el disponente del derecho, el testaferro y el adquirente efectivo, de modo que la simulación de persona es siempre parcial, no es aparente todo el acto, sino solamente con relación a uno de los sujetos. El testaferro no adquiere nada, presta una colaboración puramente material, la relación jurídica se constituye desde el primer instante entre el trasmitente y el verdadero adquirente. El que transfiere el derecho sólo se obliga aparentemente con el interpuesto, pero en la inteligencia de obligarse hacia el tercero, frente al cual adquiere los derechos y asume las obligaciones resultantes del acto.

Efectos entre simulantes y terceros:

Existe el principio que, los actos jurídicos sólo producen efectos en quienes lo concluyen; sin embargo, tal aseveración no es tan rígida, tratándose de los actos jurídicos simulados. En ese sentido, se entiende por terceros, aquellos que no han tenido participación en la celebración del acto jurídico, ni por sí ni mediante representante; y, por consiguiente, no pueden gozar ni sufrir sus efectos. Ahora bien, en el tema de los terceros en materia de simulación, serán únicamente los que tengan un derecho bien legal, o bien contractual.

Los terceros pueden ser absolutos y relativos. Es tercero absoluto quien no tiene ninguna relación jurídica con cualquiera de las partes. Es tercero relativo, aquel que siendo ajeno a las partes del acto jurídico, puede ser alcanzado, positivamente o negativamente, por sus efectos.

Las relaciones entre simulantes y terceros, se basa en el principio de la oponibilidad de la simulación, por los simulantes, a los terceros de buena fe. La simulación, mientras no sea descubierta, es irrelevante para los terceros. Por principio, el acto simulado es válido y eficaz frente a los terceros. Si la simulación es relativa, descubierto el acto disimulado será válido éste.



Efectos entre los simulantes y terceros adquirentes del titular aparente:

El artículo 191 del Código Civil consagra la confianza de los terceros sub-adquirentes de buena fe y a título oneroso. Los terceros de buena fe son tutelados mediante la oponibilidad de las pretensiones procesales formuladas por las partes, o por los terceros perjudicados. Se tutela el interés de los terceros de buena fe, haciendo prevalecer la apariencia (negocio jurídico simulado), sobre la realidad, cuando hayan adquirido situaciones jurídicas subjetivas del titular aparente. Asi, se podrá decir que, el negocio simulado es eficaz respecto de los terceros de buena fe. Aquí se tutela la confianza basada en la apariencia y el aparente titular es considerado como titular efectivo.

La buena fe del tercero tiene que ser objetiva. La existencia de la buena fe subjetiva es discutible actualmente en doctrina y jurisprudencia. La buena fe subjetiva, o buena fe de creencia, es definida como la ignorancia de lesionar el derecho ajeno, o la convicción positiva de estarse comportando conforme a derecho, provocado por un error. Esta definición es inaplicable en el sistema jurídicos que consagra los principios de la confianza y de la apariencia.

Por el principio de la seguridad jurídica, quién ha adquirido de buena fe y a título oneroso, derechos o garantías reales, sobre los bienes que fueron objeto del acto simulado, está plenamente protegido por el beneficio de la inoponibilidad de la simulación, aún cuando el acto simulado hay sido declarado nulo. Nuestra legislación nacional protege el derecho del tercero en el artículo 2014 del Código Civil, esto es, que la seguridad del tráfico sacrifica la seguridad del derecho. Este sacrificio se produce, si una persona adquiere de otra un derecho y sucede que el derecho del otorgante es nulo, "el derecho común" establece que será nulo también el del derecho del adquirente, porque nadie puede transferir más de lo que tiene y nadie puede adquirir mayor o diverso derecho que aquel que se le trasmite. Esa solución, dada por "el derecho extraregistral", es sacrificada, sin embargo, por la "seguridad del tráfico", que expresa que si esa nulidad no aparece del registro, el adquirente adquiere el bien y la nulidad del título del otorgante no lo perjudica. De lo que concluimos que, la simulación no podrá ser opuesta por las partes y terceros, al tercero subadquirente que ha obrado de buena fe.



Efecto entre los simulantes y el acreedor del simulante enajenante:

Los terceros legitimados tienen legitimidad para obrar. En efecto, el negocio simulado es ineficaz respecto de aquellos terceros cuyos derechos son perjudicados. La norma pretende evitar el daño que se quiere producir con la simulación, a los terceros. Cuando el negocio simulado disminuya el activo o aumento el pasivo del deudor, los acreedores están facultados para solicitar la ineficacia del negocio. De la misma manera, el heredero perjudicado por un negocio simulado concluido por su causante y el cónyuge perjudicado por un negocio simulado celebrado por el otro cónyuge, están legitimados para pedir la nulidad.



Efectos entre los simulantes y los terceros acreedores del titular aparente:

El acto jurídico simulado es válido y eficaz frente a los terceros acreedores del adquirente (titular aparente). El acreedor de buena fe del simulante adquirente tiene un interés opuesto al del acreedor del simulante enajenante. Su interés es el de hacer prevalecer la apariencia sobre la realidad, a fin de poder satisfacer su crédito con la ejecución forzada del bien que aparentemente ha ingresado al patrimonio de su deudor.

Los autores de la simulación no pueden oponer ésta, a los terceros acreedores del titular aparente, pero, por el contrario, los terceros acreedores del enajenante adquirente, pueden hacer valer la simulación en relación a las partes, cuando ella perjudica sus derechos.



Efectos entre acreedores de ambas partes simulantes:

Al existir un conflicto entre los acreedores del simulante enajenante y acreedores del simulante adquirente (titular aparente), según el Dr. Torres se presenta la siguiente situación.

a).- Si ambos acreedores en conflicto son de fecha anterior a la simulación, será preferido el creedor del enajenante, por ser la víctima de la simulación; el acreedor del adquirente nada pierde, pues, no contaba en el activo de su deudor, con los bienes adquiridos después en forma ficticia.

b).- Si ambos acreedores son de fecha posterior a la simulación, será preferido el acreedor del titular aparente, que ya contó en el patrimonio de su deudor, con los bienes ingresados en forma simulada, mientras que el acreedor del simulante enajenante no contaba ya con esos bienes en el patrimonio de su deudor.

c).- Si los acreedores del enajenante son anteriores a la simulación y los del propietario aparente son posteriores, se da preferencia a las víctimas de la simulación, sobre los acreedores del propietario aparente. Esto aún cuando hayan iniciado de buena fe, la ejecución forzada, sucumben en el conflicto con los acreedores del simulante enajenante, cuyo crédito es anterior al acto simulado.



Efectos entre las partes efectivas y el testaferro:

El testaferro es una persona que no adquiere ningún derecho, por tanto, cualquiera de las partes puede oponer la simulación a éste.



La accion de nulidad por simulación

Como se ha explicado, los actos simulados, por no corresponder a la voluntad seria y real de las partes, no generan efectos válidos, son nulos, inexistentes. Pero como fueron celebrados con todas las apariencias y visos de los actos realmente celebrados y válidos, mantienen su vigencia y eficacia como tales, y se corre el riesgo que se convaliden si no se les impugna oportunamente, mientras no se acuda ante el Juez y se obtenga la sentencia o declaración judicial que establezca la nulidad correspondiente.

El derecho de cuestionar la validez del acto simulado se ejercita mediante la acción de nulidad por simulación, que según la autorización del Art. 193 del Código Civil de 1984, puede ser ejercitada por cualquiera de las partes simulantes, o por el tercero que haya resultado perjudicado por la simulación, según el caso, y sin discriminación alguna, lo que quiere decir que es procedente en toda clase de simulación, absoluta y relativa, lícita e ilícita.

Para mejor compresión de la acción de nulidad por simulación, hay que considerarla en sus dos formas, de absoluta y relativa; y en el caso de transferencia a favor de terceros.

En el caso de simulación absoluta

Como se ha explicado, en la simulación absoluta, el acto es nulo, no por la finalidad de ser lícito o ilícito, sino por la sencilla razón que no existe, de modo que no se puede generar efecto alguno. Si es así, cualquiera de las partes simulantes, o las dos, tiene el derecho de solicitar que se declare judicialmente que el acto es nulo, porque no responde a la declaración de voluntad alguna, y que ni una u otra de las personas simulantes puede demandar su cumplimiento, o que sus efectos deben cesar.

La acción de nulidad por simulación absoluta también puede ser ejercitada por terceros, pero sólo en el supuesto que les perjudique los efectos de acto simulado, de otro modo no tendría el interés legítimo, económico o moral, a que se refiere el Art. VI del Título Preliminar de Código.

Según lo establecido por el Articulo 1096 del Código Civil de 1936, entre las partes simulantes se podía demandar la nulidad del acto absolutamente simulado en cualquier tiempo, porque la acción era imprescriptible, en razón de que el transcurso del tiempo no puede otorgar vida a lo que no existe, en tanto que para los terceros si podía prescribir la acción de nulidad por simulación en los términos que se establecía para la nulidad del acto jurídico en general.

El actual Código Civil de 1984 no ha reproducido la fórmula del Articulo 1096 del Código Civil de 1936, y más bien, en el Articulo 219, de la nulidad del acto jurídico en general, Inciso 5, dispone que es nulo el acto jurídico que adolezca de simulación absoluta, y en que el Articulo 2001, añade que la acción de nulidad prescribe a los diez años, lo que significa que la acción de nulidad por simulación absoluta prescribe a los diez años, tanto para las partes simulantes como para los terceros, en razón de que no se hace distinción alguna.



En el caso de simulación relativa

De los dos actos jurídicos en los que se desdobla la simulación relativa, el aparente y falso, por ser absolutamente nulo, sin duda, tiene que ser sometido a las reglas aplicables a la simulación absoluta, estudiadas en el caso anterior.

En cambio la situación del acto oculto secreto es distinto, por que siendo real, así como puede ser válido también puede ser nulo. En efecto, si el acto oculto reúne los requisitos de sustancia y forma, y no perjudica los derechos de terceros, es perfectamente válido y por lo tanto inobjetable e invulnerable.

Pero, si el acto oculto no reúne los requisitos de la sustancia y forma que la ley exige en el Articulo 140, para la celebración valida de los actos jurídicos en general, deviene también en absolutamente nulo, con aplicación de las reglas anteriormente expuestas.

En el último supuesto, si el acto oculto reúne los citados requisitos de sustancia y forma, pero perjudica los derechos e intereses de terceros, resulta relativamente nulo, o anulable, como lo establece el Inciso 3, del Articulo 221 del Código de 1984, prescribiendo la acción de anulabilidad para las partes y terceros, a los dos años, según lo establece el Articulo 2001 Inciso 4 del mismo código.

En el caso de transferencia a terceros

En el supuesto que los bienes objetos del acto simulado hubieran sido transferidos a favor de terceros, sino a prescrito la acción, no quedaría razón valedera para no permitir que la acción de nulidad por simulación se extienda también en contra de tales terceros. Sin embargo, no en todos los casos de transferencia a favor de terceros de los bienes provenientes de un acto simulado, la acción de nulidad por simulación, esta destinada a prosperar, sino que depende si la transferencia se hizo a título gratuito o a tipo oneroso. A saber:

- Si el tercero adquiriente obtuvo la prosperidad de la cosa a título -gratuito, o sea por sucesión universal o particular, no interesa si obró de buena o mala fe, porque en ambos casos, o en todo caso, el acto será declarado nulo. Y el tercero adquiriente tendrá que restituir la cosa de esa manera adquirida.

La explicación es muy sencilla, porque el demandante actúa damno vitando, esto es, para evitar un menoscabo en su patrimonio mientras que el tercero o demandado se defiende lucro captando, en cuyo caso la ley, considerando o confrontando una y otra situación, de evitar un daño o de favorecer un lucro, se inclina por la alternativa más justa, o sea por la primera.

- Pero, si el tercero adquirió la cosa la título oneroso, la cuestión más seria y difícil, porque ambas partes actúan damno vitando, ninguna de ellas lucro captando, esto es, en situación de paridad, uno demandando la restitución de lo que dio sólo simuladamente, sin haber recibido realmente nada a cambio, mientras que el otro niega la demanda para no perder lo que dio a cambio de la cosa que recibió.

Sin duda, la solución justa, es la de amparar al que está en posición de la cosa, el adquiriente a título oneroso, pero no en todo caso, sino sólo en el supuesto que acredite que obró de buena fe, que ignoraba el vicio de nulidad por simulación que afectaba el título de sucedente. No pudiendo ampararse al que adquirió de mala fe, que al celebrar el acto conociendo el causal de nulidad por simulación, demuestra su propósito de someterse a las mismas eventualidades a que estaba sujeto sucedente, esto es, a riesgo de perder la cosa de esa manera adquirida.

El Articulo 194 del Código Civil de 1984, dispone que la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados, a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente.

Es de suponer que las anteriores reglas son de aplicación a las sucesivas transferencias y posteriores adquirentes, procediendo la revocatoria de todas aquellas que adolezcan de los causales de nulidad anotados, hasta que se presente un subadquiriente que exhiba un título invulnerable, esto es, que haya adquirido el bien por causa onerosa y de buena fe.



La prueba de la simulación

La simulación no se presume, sino que debe ser acreditada por quien la aleje, de acuerdo con las reglas procesales del Onua provendi.

Dos formas hay para probar la simulación. En primer lugar, se tiene la prueba directa, que resulta difícil y escasa, porque la simulación consiste precisamente en dar apariencia de autenticidad a una declaración falsa, y algunas veces tales apariencias constan de instrumentos públicos. Esta prueba directa puede consistir en el empleo de contradocumentos a uno de cuyos casos se refiere el Articulo 411 del Código Procesal Civil, y la confesión.

En segundo lugar, faltando la prueba directa, no queda otra alternativa que, adquirir a la prueba indirecta, que sólo puede establecerse mediante indicios, elementos de prueba y presunciones, cuya visión de conjunto puede conducir a la evidencia o convicción que el acto no podía ser otra cosa que simulado.

Dada su naturaleza, de corresponder al campo de las inferencias sólo circunstanciales, no se puede someter la actuación de la prueba indirecta a reglas y criterios a priori. Lo único aconsejable y posible es que los indicios, las presunciones, o inferencias, sean graves y concordantes. Como por ejemplo, pueden ser indicios de simulación, las relaciones de parentesco entre los simulantes. La imposibilidad económica del adquiriente, la naturaleza cuantía de las prestaciones con la falta de ejecución de las obligaciones pactadas, el motivo determinante de la simulación, etc.



Diferencia de la simulación con otras figuras jurídicas

La simulación y la reserva mental:

En la reserva mental ocurre cuando el sujeto no quiere los efectos del acto jurídico que celebra. Debido a que la reserva mental es un hecho psíquico que, no es conocible por la otra parte que interviene en el acto ni por los terceros, cuyo fin corresponde casi siempre a la voluntad de engañar, el sujeto que permanece vinculado a su declaración, es decir, la reserva mental es irrelevante para el derecho por carecer de objetiva expresión exterior.

En la simulación existe un acuerdo conjunto de las partes de celebrar el acto, pero que el mismo no tenga efecto entre estos. En cambio la reserva mental, es una violación unilateral, puramente interna, no manifestada, orientada a engañar a la contraparte y no necesariamente a un tercero.

La simulación y la reserva mental son semejantes porque con ambas se persigue un fin de engaño, pero, se diferencian porque:

a).- Con la simulación se persigue engañar a terceros, con la reserva mental se trata de engañar a la otra parte que interviene en el acto y no necesariamente a terceros.

b).- La simulación requiere del acuerdo simulatorio, lo que falta en la reserva mental.

c).- La reserva puede tener lugar en cualquier acto jurídico, sea sobre derecho no patrimoniales disponibles o no, sea bilateral, plurilateral, unilateral receptivo o no receptivo. En cambio la simulación opera solamente en los actos sobre derechos patrimoniales disponibles y sólo en los actos bilaterales, o plurilaterales, o unilaterales receptivos; no opera en los actos unilaterales no receptivos.

d).- La reserva no afecta la validez del acto, la simulación es causal de nulidad.

La simulación y acto fiduciario:

El artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, conceptúa el acto fiduciario bajo los términos siguientes: El fideicomiso, es una relación jurídica por la cual el fideicomintente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada difuciario, para la constitución de un patrimonio Fideicometido, sujeto al dominio fiduciario, de éste último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario.

Del concepto del artículo se puede apreciar que, un sujeto transfiere los bienes a otro, pero no en propiedad, para que posteriormente puedan ser restituidos; además, que es un hecho real, las partes desean lo que realmente han declarado, quieren que el acto surta todos sus efectos, mientras que, en la simulación se aparenta transferir en forma definitiva el derecho de propiedad, sin embargo, los simulantes quieren el acto pero no los efectos.



La simulación y representación indirecta:

En la representación indirecta, la interposición de la persona es real, porque si bien el interpuesto actúa en representación del interponiente, tal representación la ignora quien celebra el acto. El representante indirecto, con arreglo a sus facultades y cautelando los intereses del representado, actúa en nombre propio, por lo que, el tercero contratante cree contratar con él. Por esto, hay interposición real, porque verdaderamente se celebra el negocio con el sujeto interpuesto, aun cuando en definitiva, los efectos del negocio los transmitirá al representado que no ha otorgado una representación directa.

En la simulación por interpósita persona, la interposición es ficticia porque quien celebra el negocio, sabe que el interpuesto es un testaferro y que los efectos del acto celebrado se proyecta hacia el simulante interponente, porque el acuerdo simulatorio es tripartito, ya que en él participan las dos partes simulantes y la persona interpuesta, quien deliberadamente, acuerdo con ambas partes, se presta para la formación del acto jurídico simulado.



La simulación y dolo:

El dolo es el engaño que utiliza una de las partes o un tercero para inducir a otro a celebrar un acto jurídico. En cambio, en la simulación las partes se ponen de acuerdo para llevar a cabo un acto. La simulación puede ser lícita, en cambio el dolo siempre será ilícito.



Bibliografía básica

TABOADA CORDOVA, Lizardo: Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Primera Edición, Lima – Perú 2002, Editorial Grijley.

VIDAL RAMIREZ, Fernando: Teoría General del Acto Jurídico, Lima – Perú 1986, Cultural Cuzco.








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