Autor: Dra. Lourdes E. Morales BenaventeFiscal Titular de Lima.
1. SIGNIFICADO
El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y “tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para divorciarse”. La doctrina del fraude a la ley se conoce con diversos nombres fraudem legis, fraude a la loi, frade a ella legge, Gesetzrsungebung, wetsountduiking, evasión of law. La doctrina del fraude a la ley viene abolengo romano: Contra legem facit, is qui id facit qued lex prohibit; in frauden vero, qui, saluis verbis legis, sentenciam, eius circumvenit.
La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local (BOUHIER, HUBIER).
Como una de persona de mala fe puede modificar voluntariamente los factores de conexión haciendo variar con ello la legislación aplicable a los actos que practique con visas de legalidad.
Así, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un peruano puede nacionalizarse en Venezuela o establecer sus domicilio en dicho país o puede transportar a Uruguay muy bien que le pertenezca sin restricciones pagando lo impuestos de la aduana.
Los casos: más frecuentes en que existen fraudes son los cambios de nacionalidad para obtener el divorcio, cuando el país originario no lo acepta; también los cambios de domicilio político se utilizan para someterse aun régimen tributario más benigno.
El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con el propósito de eludir un legislación determinada, colocándose bajo el imperio de otra que le es más beneficiosa al sujeto.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL FRAUDE A LA LEY
En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto varias tesis.
1. Teoría que rechaza la noción del fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en derecho internacional privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para que buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.
2. Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente que contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa “La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir”.
Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, pueden distinguirse tres teorías:1ª) teoría objetiva. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento material). 2ª) Teoría subjetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente. 3ª) Teoría ecléctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional. Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por a ley, pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta, acogiéndose a su texto.
Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera.
3. DEFINICIÓN
Según NIBOYET, se puede definir así: “La noción del fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el remedio necesario pata que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a un nueva ley”.
Esta definición es técnica, ya que considera el fraude a la ley como el orden público, constituyendo un remedio, al cual se recurre a falta de un remedio contra la aplicación de la ley extranjera. Esto, porque se debe evitar que en el plano internacional la ley imperativa se convierta en facultativa.
Respecto de los elementos del fraude a la ley, son los siguientes:
primero la utilización de los medios lícitos, segundo la obtención de resultados ilícitos y como tercer elemento .la intención fraudulenta .además de otros elementos característicos como:
a) El cambio efectivo de localizador. Si este cambio se realiza sólo en apariencias, estaremos en presencia de una simulación y no de un fraude a la ley. Ahora bien, invocando la simulación se puede fulminar.
b) La intención de burlar las disposiciones de un sistema jurídico determinado. Si no ha existido el ánimo de burlar la ley, el cambio de legislación aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino, una legítima consecuencia del juego de las reglas del derecho internacional privado.
c) Que el fraude afecte a la lex fori. La función del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de un país extranjero. En consecuencia sólo podrá alegarse el fraude que atentara contra la lex fori.
d) Que el cambio de localizador establezca la aplicación de una ley extranjera. Si el fraude no produce este efecto, su estudio será propio del derecho interno de un país, pero no del internacional privado.
4. CONDICIONES DEL FRAUDE A LA LEY
Los elementos a considerar del fraude a la ley, son los siguientes:
1. la utilización de medios lícitos;
2. Obtención de resultados ilícitos;
3. Intención fraudulenta.
Sobre las condiciones para poner en practica la noción del fraude a la ley NIBOYET señala lo siguiente :
1. La existencia del fraude.- En derecho internacional privado el fraude a la ley tiende a bordear la ley que contiene una disposición que prohíbe realizar un determinado acto, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El grado de imputabilidad o elemento psicológico será juzgado por el juez, quien apreciará si la intencionalidad es circular la ley. NIBOYET opina que el fraude se puede presentar en los casos siguientes: a) naturalizaciones fraudulentas; b) cambios de domicilio; c) cambios de religión; y d) en realización de determinados actos jurídicos.
El caso más utilizado es el de las naturalizaciones fraudulentas. Ejemplo de esta clase es el Caso Bauffremont. La princesa de Bauffremont se casó con un oficial francés. Los cónyugues obtuvieron posteriormente el único remedio que la ley francesa les ofrecía: la separación de cuerpos. Luego la princesa se naturalizó en Alemania. En el mes de octubre de 1875, la princesa, ya divorciada, se casó nuevamente con un rumano, el príncipe Bibesco. Al regresar a Francia, se encuentra con que tiene dos maridos, pus el primero de ellos, el príncipe de Bauffremon, no admite la validez del divorcio. Los interesados acuden a los tribunales franceses, y el tribunal de Casación dicta sentencia el 18 de marzo de 1878, decidiendo que se trataba de naturalización fraudulenta. Esto, porque aparecía evidente la intervención de violar una ley imperativa que regía a los cónyuges.
Asimismo, se cita el caso de los matrimonios en Transilvana. Se trataba de húngaros, de austriacos y hasta de franceses que se trasladaban a Transilvania para que se les considerase, mediante ciertos requisitos legales, como naturales del país, lo cual significa para ellos la posibilidad de divorciarse, posibilidad no reconocida ni por la legislación austriaca ni por la húngara. Algunos tribunales anularon los nuevos matrimonios seguidos de divorcios fraudulentos, argumentando la falta de sinceridad y la violación de leyes imperativas de la respectiva nación (Francia-Austria-Hungría).
2. Ausencia de cualquier otro remedio.- El fraude a la ley es subsidiario, vale decir, es necesario que no se disponga de otro medio. Siempre que haya otro medio, aunque exista fraude, no es posible alegar esta teoría. NIBOYET cita el caso de los famosos matrimonios de Gretna Green celebrados clandestinamente en la frontera de escocia. Un herrero se limitaba a extender una acta declarando que los contrayentes habían comparecido ante él manifestando su decisión de contraer matrimonios. Conforme al derecho escocés, el matrimonio era válido, pero no siempre de acuerdo con la ley de los contrayentes. Pero, en estos eventos, si se podía recurrir al estatuto personal o aplicación de la ley nacional, no era necesario acudir al fraude a la ley.
El mecanismo del fraude, según YANGUAS MESIA: “El realizador del fraude en derecho internacional privado, busca liberarse de una norma de derecho material interno que le impone algo que él no quiere, o le veda algo que él quiere realizar. Para lograr su propósito, se dispone a sustituir la vigencia de las normas internas en cuestión, por la otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él estorba, o le permite lo que él busca. Y el medio técnico de que para ello se vale es el acogimiento, a un punto de conexión establecido por su propia norma de conflicto”.
El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto.
La jurisprudencia de los tribunales belgas, austriacos e italianos, entre otros, y autores como PILLET y VALERY aceptan la teoría que invalida el acto por causa de fraude; la rechazan, en cambio, SAVIGNY, BAR, AUDINET, WEISS, DIENA y otros internacionalistas (CARLOS ALBERTO LAZCANO).
Para BARTIN, el concepto de fraude está incluido en el orden público. Las leyes imperativas no están sujetas a la autonomía de la voluntad, siendo inadmisible la exportación fraudulenta de un derecho; cuando esto ocurre debe aplicarse una sanción.
NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que la ley conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones admisibles a una ley distinta.
En la Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, se estableció en el artículo 6 el principio del fraude a la ley así: “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”. Se puede observar que la Convención estableció el fraude a la ley como excepción a la aplicación del derecho extranjero. Igualmente la Convención no habla de eludir el cumplimiento de una ley aplicando otra sino una evasión artificiosa de “los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”, lo cual amplia la noción de fraude a la ley dado que no solo se refiere a normas jurídicas, sino a principios fundamentales que por regla general están consagrados en las constituciones nacionales y otras leyes fundamentales del respectivo Estado.
Además del desarrollo doctrinario podemos determinar para que exista el fraude a la ley deben de darse ciertas condiciones:
a) en primer lugar debe haberse alterado, mediante un procedimiento técnicamente regular, el punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. estas conductas, consideradas en sí mismos, son licitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de la intención fraudulenta. Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. En síntesis, la noción del fraude a la ley requiere la elección fraudulenta de un punto de conexión.
La prueba del elemento psicológico constituye, sin duda, un obstáculo para la admisión de esta teoría, y es la causa de que muchos autores la rechacen. Pero como puede advertirse en los ejemplos ofrecidos, las maniobras de los particulares, analizadas objetivamente, contienen signos reveladores de la intención fraudulenta. Existe, según Goldschmidt, en el fraude a la ley, una “contracción temporal”y una “expansión espacial” por parte de los protagonistas del acto, circunstancias que permiten al juzgador comprobar la existencia de la intención fraudulenta.
b) La segunda condición se relaciona con el derecho evadido. Para que se configure un fraude a la ley es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que éstas sido se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. El principio de la autonomía de la voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.
La noción del fraude a la ley procura asegurar el carácter imperativo de las leyes y evitar que en las relaciones internacionales se transformen en facultativas, pero es inaplicable en los casos que el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual se someten.
c) Por último, la noción del fraude a la ley sólo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes. Cuando interviene el orden público internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley, aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones, como ocurre entre nosotros en relación al matrimonio celebrado en el extranjero por cónyuges domiciliados en la República, y respecto de los cuales subiste el impedimento de ligamen.
Cuando el punto de conexión no se ha realizado efectivamente, sino simulado, bastará con destruir la apariencia, como en los casos de constitución ficticia de una sede social en el extranjero.
5. DIFERENCIA CON NOCIONES AFINES
a. Con el orden público:
Bartin sostuvo que el fraude a la ley no era sino un caso particular del orden público (Etudes de Droit privé, p. 245). Cuando interviene el orden público, la evicción de la ley normalmente aplicable resulta del objeto mismo de la ley, porque su contenido es inconciliable con los principios fundamentales de nuestra legislación. Cuando interviene el fraude a la ley, dicha evicción se produce de una manera accidental, de la intención que la persona interesada en la relación jurídica litigiosa ha tenido de eludir las disposiciones de su estado jurídico personal.
Estas disposiciones, en virtud de la intención fraudulenta de la persona que pretende sustraerse a las mismas, adquieren entonces de hecho, el carácter de disposiciones de orden público.
No compartimos esta tesis. A excepción de orden público impide la aplicación del derecho extranjero lesivo y lo sustituye por derecho patrio; en cambio la noción del fraude a la ley asegura el carácter imperativo de las leyes, sean nacionales o extranjeras, y se basa en circunstancias de hecho.
Además, si se asimilara el fraude a la ley al orden público, los Estados ajenos a la maniobra no lo sancionarían sino en aquellos casos en que coincidiera el orden público local con el del país cuyo derecho se ha burlado.
b. Con la simulación:
En la simulación no hay realización del punto de conexión y el medio empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley el punto de conexión se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el fin propuesto.
c. Con el abuso del derecho:
El abuso de derecho consiste en hacer uso de una facultad legal con el exclusivo fin de perjudicial a alguien (concepto moral) o hacer uso de una facultad legal con un fin diverso al fin social previsto por el legislador (concepto social). En este último sentido puede admitirse el parentesco entre ambas nociones, ya que el fraude a la ley constituye el ejercicio de una facultad legal (cambiar el punto de conexión), pero orientada hacia una finalidad distinta de la que inspira la norma indirecta local y el derecho privado coactivo.
Para J. Maury el fraude a la ley es una aplicación particular de la teoría general del abuso del derecho.
Preferimos atribuir al fraude a la ley el carácter de una noción autónoma; las condiciones requeridos para su aplicación y sus efectos, en relación al país cuya legislación se evade, al país cuya legislación se invoca, y con respecto a terceros países, lo justifican
6. EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY
1. Con respecto al país victima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión no se realizó y si niegan todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, peor esta consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastará con que cumplan éstas.
2. Con respecto al país cuya ley se invoca: Hasta ahora en los países cuya ley se ha invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse válidamente. Según la teoría de Bartin esta solución es, incluso, necesaria. En efecto, si la noción del fraude a la ley no es más que un caso de aplicación del orden público, ¿cómo podría quebrantarse el orden público del país cuya ley se invoca. Pero si se acepta la idea de que el fraude a la ley constituye un concepto autónomo, que tiene por objeto asegurar la aplicación de todas las leyes imperativas, hay que admitir que los diversos países deben emplear la noción aunque sea su propia ley la que invoca.
3. Con relación a terceros países: Para éstos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al orden público, los terceros países procurarán restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público.
Si la reconocen autonomía, deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que ésta era la internacionalmente competente.
7. DOCTRINA COMPARADA
La doctrina comparada aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude a la ley, como limitativo de la aplicación de la ley extranjera y los que la rechazan.
Los primeros doctrinarios, invocan los siguientes argumentos en los casos de fraude a la ley:
• El fraude, como toda ilicitud jurídica, debe ser sancionado
• La autoridad de la ley exige la represión del fraude a sus disposiciones
• El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas del conflictos de leyes y de jurisdicciones.
Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
• El hombre está enteramente en libertad para escoger la ley que más le convenga a sus intereses.
• La prueba de fraude es harta difícil, por cuanto las razones del cambio pertenecen al fuero interno de las personas.
• La noción de orden público bastaría para rechazar la ley extranjera, cuya competencia emane de un fraude a la lex fori.
De otro lado, el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, establece en cambio, el fraude a la ley de la siguiente manera:
Artículo 6.- No se aplicara como derechos extranjeros, el derecho de un estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principales fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
Las excepciones afectan a la seguridad del sistema. La excepción de orden público cumple todas las perspectivas y si es necesario establecer el fraude a la ley , creemos que debe existir el fraude a la ley y su sanción.
La estabilidad esencial a determinados puntos de conexión puede favorecer una alteración fraudulenta de los mismos (cambio de la situación de un bien, domicilio, nacionalidad, etc.) con el fin de conseguir una modificación del derecho aplicado que favorezca al defraudador. Como en cualquier otro fraude a la ley, se utilizan acuerdo ilícitos para conseguir un fin ilícito. El Código civil español tiene una forma de aplicación referida al fraude a la ley en su artículo 12.4º cuando establece; “Se considerará como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa española”. Se ha criticado este postulado en dos extremos: se limita a describir el fraude, sin incluir en su formulación la sanción correspondiente, y se refiere al fraude a la ley imperativa española sin mencionar lo que pueda hacerse a una ley extranjera.
Así preguntamos ¿por qué sólo la española? Se ha dicho que por esta razón podría considerarse a España como “tierra de ilusión del fraude a la ley”.
Empero, consideramos en esta obra que este artículo 12.4º del régimen jurídico español no puede interpretarse solitariamente. Habría que combinarlo armónicamente con el número 6.4º del Código Civil de este país. La sanción de fraude a la norma de conflicto vendría dada por la debida aplicación de la norma material que hubiere tratado de eludir, es decir, el ordenamiento al que remite la norma de conflicto. Así, si trasladamos un bien mueble de un lugar a otro para buscar una ley más favorable, la sanción del fraude radicaría en la aplicación de la ley determinada por la situación originaria de los bienes, sin tener en cuenta su desplazamiento.
El parágrafo 12.4º del mismo Código Civil español refiere sólo un tipo especial de fraude del sistema español. Pero si se admite la inoperatividad de la norma de conflicto, ella no deja de ser una ley imperativa española.
Se nota que el orden público ha elaborado la excepción de fraude a la ley aunque la jurisprudencia alude al tráfico privado externo. merece ser citado el artículo 21 del Código civil de Portugal el mismo que establece que en “la aplicación de las normas de conflicto serán irrelevantes las situaciones de hecho o de derecho creadas en la intervención fraudulenta de evitar la aplicación de la ley que es: otras circunstancias será aplicada”. Tratase pues de principios antagónicos. Es el segundo de ellos no interesa modificar el punto de conexión. En consecuencia, no debe confundirse el orden público con el fraude a la ley.
8. EL FRAUDE A LA LEY EN LA LEY PERUANA.
El fraude a la ley y el cumplimiento del orden público tanto nacional como internacional, constituyen temas de gran importancia referentes a las limitaciones para la aplicación interna de la ley extranjera. El primero de ellos, o sea el fraude a la ley, es el medio ilícito para obtener un fin antijurídico con o sin fines crematísticos. Este fin ilícito es vulnerable ipso jure. Así podemos poner como ejemplo el que un paraguayo, en cuyo país está prohibido el divorcio, cambia fraudulentamente su domicilio personal al Perú para obtener una separación judicial prohibida por su ley patria, una ley que haya inscrito este matrimonio jurídicamente.
En este caso, si efectúa este cambio fraudulento de domicilio en el Perú, el fiscal provincial puede oponerse al divorcio del paraguayo o el juez determinar la demanda. Otro punto relativo a este extremo glosado, es el fraguar el punto de conexión, lo cual también es nulo ipso jure.
El Código civil vigente de 1984 no recoge el fraude a la ley. Un abogado interesado en obtener la declaración del fraude internacional a favor de su cliente puede recurrir a la simulación prevista y regulada en el Libro X del Código civil de 1984, como abuso del derecho o a la excepción del orden público. La situación se torna hoy de más difícil probanza para fulminar el acto. Mejor hubiera sido incluir la fulminación del fraude a la ley. Los nuevos codificadores peruanos tienen la palabra definitiva para que esta omisión no pueda producirse una vez más. Sin embargo debe tenerse en cuenta que en las mayorías de las legislaciones no se contempla a la excepción de fraude a la ley como limitación de aplicación de la ley extranjera, siendo subsumida por la institución del orden público internacional.
CONCLUSIONES
1.- El Código Civil de 1984 no regula el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, entendiendo que el fraude a la ley en el derecho internacional privado, no es lo mismo que el Fraude a la ley en el Derecho Interno.
2.- En el Derecho Internacional Privado, el fraude a la ley es la variación de un punto de contacto, con el propósito de evitar una ley y conseguir la aplicación de una ley más favorable, esta institución sólo se admite cuando se evade la ley nacional, es decir cuando se hace la variación del factor de conexión para evitar la aplicación de la ley nacional y conseguir la aplicación de una ley extranjera.
3.- Consiste en una maniobra premeditada de constitución artificial de un punto de contacto con el exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente hubiera resultado aplicable. Puede consistir, por ejemplo, en el artificial establecimiento de un domicilio para efectos de obtener un fácil divorcio, o podría tratarse de un desplazamiento con el exclusivo propósito de someter un acto jurídico a la regla del locus regit actum. El punto de contacto es el domicilio, la nacionalidad, la situación de los bienes, la celebración de los contratos.
4.- La exclusión de la excepción de fraude a ley, fue duramente criticada por la ponente del proyecto del libro de derecho Internacional privado del Código civil, por constituir esta excepción una formula de protección de nuestras normas de derecho internacional, señalando que frente a las dos posiciones en doctrina, con relación a esta institución, la propuesta recogía lo dispuesto en el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la existencia probada del perjuicio a un tercero.
5.- En nuestro ordenamiento jurídico se excluyo la institución, no reconociendo el fraude a la ley como causa para dejar de aplicar el ordenamiento jurídico extranjero declarado competente, obedeciendo al cambio de concepción doctrinaria en relación al tema, es decir la corriente opuesta, sin embargo debe tenerse en cuenta que no existe en la doctrina y menos en la legislación positiva consenso en torno a la justificación de la excepción de fraude a la ley.
6.- Los argumentos que sustentan la supresión, en nuestro ordenamiento pueden ser los siguientes: a) Se sostiene que la conducta del individuo esta guiada por un animus positivo, lógico, de buscar la ley que le es más favorable. b) No existe el elemento de ilicitud necesario para sancionar el acto jurídico realizado, sino una libre modificación de los factores de conexión, basado en la libertad de desplazamiento y acción. C) Aceptar la excepción de fraude a la ley implica la creación de un elemento de inseguridad jurídica que puede perturbar gravemente el sistema global, del Derecho Internacional Privado. D) La excepción de fraude a la ley es realmente innecesaria pues el ordenamiento jurídico nacional está suficientemente protegido mediante la excepción de orden público y la institución de abuso de derecho. E) la posibilidad de que se produzca un verdadero fraude a la ley peruana se reduce ostensiblemente en la medida que los factores de conexión, están definidos por la propia ley peruana, por ejemplo: el domicilio, pues primero se realiza una calificación jurídica previa del punto de conexión.
BIBLIOGRAFÍA
Ricardo R. Balestra“Manual de Derecho Internacional Privado” Parte General –Editorial Abeledo-Perro Buenos Aires – Argentina
Jorge Basadre Ayulo “ Derecho Internacional Privado Editorial Jurídicas Grilley
Lima-Perú 2000.
José Carlos Fernández Rozas “Derecho Internacional Privado” Segunda Edición- Editorial Civitas España-2001.
Berta Kaller de Orchanski “Manual de Derecho Internacional Privado” Sétima edición-Editorial Plus Ultra. Argentina – Cordova
Marco Gerardo Monroy Cabra “Tratado de Derecho Internacional Privado Santa Fe-Bogota Colombia Editorial Themis-1995.
Mario Ramírez Necochea “Derecho Internacional Privado” Teoría General. Editorial Jurídica Universidad de Chile – 1994.
María del Carmen Tovar Gil, “Derecho Internacional Privado”Javier Tovar Gil. Fundación M.J.Bustamante De la Fuente. Lima- 1987.
El supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona, fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y “tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para divorciarse”. La doctrina del fraude a la ley se conoce con diversos nombres fraudem legis, fraude a la loi, frade a ella legge, Gesetzrsungebung, wetsountduiking, evasión of law. La doctrina del fraude a la ley viene abolengo romano: Contra legem facit, is qui id facit qued lex prohibit; in frauden vero, qui, saluis verbis legis, sentenciam, eius circumvenit.
La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local (BOUHIER, HUBIER).
Como una de persona de mala fe puede modificar voluntariamente los factores de conexión haciendo variar con ello la legislación aplicable a los actos que practique con visas de legalidad.
Así, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un peruano puede nacionalizarse en Venezuela o establecer sus domicilio en dicho país o puede transportar a Uruguay muy bien que le pertenezca sin restricciones pagando lo impuestos de la aduana.
Los casos: más frecuentes en que existen fraudes son los cambios de nacionalidad para obtener el divorcio, cuando el país originario no lo acepta; también los cambios de domicilio político se utilizan para someterse aun régimen tributario más benigno.
El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con el propósito de eludir un legislación determinada, colocándose bajo el imperio de otra que le es más beneficiosa al sujeto.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL FRAUDE A LA LEY
En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto varias tesis.
1. Teoría que rechaza la noción del fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en derecho internacional privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para que buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.
2. Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente que contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa “La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir”.
Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, pueden distinguirse tres teorías:1ª) teoría objetiva. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento material). 2ª) Teoría subjetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente. 3ª) Teoría ecléctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional. Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por a ley, pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta, acogiéndose a su texto.
Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera.
3. DEFINICIÓN
Según NIBOYET, se puede definir así: “La noción del fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el remedio necesario pata que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a un nueva ley”.
Esta definición es técnica, ya que considera el fraude a la ley como el orden público, constituyendo un remedio, al cual se recurre a falta de un remedio contra la aplicación de la ley extranjera. Esto, porque se debe evitar que en el plano internacional la ley imperativa se convierta en facultativa.
Respecto de los elementos del fraude a la ley, son los siguientes:
primero la utilización de los medios lícitos, segundo la obtención de resultados ilícitos y como tercer elemento .la intención fraudulenta .además de otros elementos característicos como:
a) El cambio efectivo de localizador. Si este cambio se realiza sólo en apariencias, estaremos en presencia de una simulación y no de un fraude a la ley. Ahora bien, invocando la simulación se puede fulminar.
b) La intención de burlar las disposiciones de un sistema jurídico determinado. Si no ha existido el ánimo de burlar la ley, el cambio de legislación aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino, una legítima consecuencia del juego de las reglas del derecho internacional privado.
c) Que el fraude afecte a la lex fori. La función del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de un país extranjero. En consecuencia sólo podrá alegarse el fraude que atentara contra la lex fori.
d) Que el cambio de localizador establezca la aplicación de una ley extranjera. Si el fraude no produce este efecto, su estudio será propio del derecho interno de un país, pero no del internacional privado.
4. CONDICIONES DEL FRAUDE A LA LEY
Los elementos a considerar del fraude a la ley, son los siguientes:
1. la utilización de medios lícitos;
2. Obtención de resultados ilícitos;
3. Intención fraudulenta.
Sobre las condiciones para poner en practica la noción del fraude a la ley NIBOYET señala lo siguiente :
1. La existencia del fraude.- En derecho internacional privado el fraude a la ley tiende a bordear la ley que contiene una disposición que prohíbe realizar un determinado acto, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El grado de imputabilidad o elemento psicológico será juzgado por el juez, quien apreciará si la intencionalidad es circular la ley. NIBOYET opina que el fraude se puede presentar en los casos siguientes: a) naturalizaciones fraudulentas; b) cambios de domicilio; c) cambios de religión; y d) en realización de determinados actos jurídicos.
El caso más utilizado es el de las naturalizaciones fraudulentas. Ejemplo de esta clase es el Caso Bauffremont. La princesa de Bauffremont se casó con un oficial francés. Los cónyugues obtuvieron posteriormente el único remedio que la ley francesa les ofrecía: la separación de cuerpos. Luego la princesa se naturalizó en Alemania. En el mes de octubre de 1875, la princesa, ya divorciada, se casó nuevamente con un rumano, el príncipe Bibesco. Al regresar a Francia, se encuentra con que tiene dos maridos, pus el primero de ellos, el príncipe de Bauffremon, no admite la validez del divorcio. Los interesados acuden a los tribunales franceses, y el tribunal de Casación dicta sentencia el 18 de marzo de 1878, decidiendo que se trataba de naturalización fraudulenta. Esto, porque aparecía evidente la intervención de violar una ley imperativa que regía a los cónyuges.
Asimismo, se cita el caso de los matrimonios en Transilvana. Se trataba de húngaros, de austriacos y hasta de franceses que se trasladaban a Transilvania para que se les considerase, mediante ciertos requisitos legales, como naturales del país, lo cual significa para ellos la posibilidad de divorciarse, posibilidad no reconocida ni por la legislación austriaca ni por la húngara. Algunos tribunales anularon los nuevos matrimonios seguidos de divorcios fraudulentos, argumentando la falta de sinceridad y la violación de leyes imperativas de la respectiva nación (Francia-Austria-Hungría).
2. Ausencia de cualquier otro remedio.- El fraude a la ley es subsidiario, vale decir, es necesario que no se disponga de otro medio. Siempre que haya otro medio, aunque exista fraude, no es posible alegar esta teoría. NIBOYET cita el caso de los famosos matrimonios de Gretna Green celebrados clandestinamente en la frontera de escocia. Un herrero se limitaba a extender una acta declarando que los contrayentes habían comparecido ante él manifestando su decisión de contraer matrimonios. Conforme al derecho escocés, el matrimonio era válido, pero no siempre de acuerdo con la ley de los contrayentes. Pero, en estos eventos, si se podía recurrir al estatuto personal o aplicación de la ley nacional, no era necesario acudir al fraude a la ley.
El mecanismo del fraude, según YANGUAS MESIA: “El realizador del fraude en derecho internacional privado, busca liberarse de una norma de derecho material interno que le impone algo que él no quiere, o le veda algo que él quiere realizar. Para lograr su propósito, se dispone a sustituir la vigencia de las normas internas en cuestión, por la otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él estorba, o le permite lo que él busca. Y el medio técnico de que para ello se vale es el acogimiento, a un punto de conexión establecido por su propia norma de conflicto”.
El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto.
La jurisprudencia de los tribunales belgas, austriacos e italianos, entre otros, y autores como PILLET y VALERY aceptan la teoría que invalida el acto por causa de fraude; la rechazan, en cambio, SAVIGNY, BAR, AUDINET, WEISS, DIENA y otros internacionalistas (CARLOS ALBERTO LAZCANO).
Para BARTIN, el concepto de fraude está incluido en el orden público. Las leyes imperativas no están sujetas a la autonomía de la voluntad, siendo inadmisible la exportación fraudulenta de un derecho; cuando esto ocurre debe aplicarse una sanción.
NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que la ley conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones admisibles a una ley distinta.
En la Convención interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, se estableció en el artículo 6 el principio del fraude a la ley así: “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro estado Parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”. Se puede observar que la Convención estableció el fraude a la ley como excepción a la aplicación del derecho extranjero. Igualmente la Convención no habla de eludir el cumplimiento de una ley aplicando otra sino una evasión artificiosa de “los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte”, lo cual amplia la noción de fraude a la ley dado que no solo se refiere a normas jurídicas, sino a principios fundamentales que por regla general están consagrados en las constituciones nacionales y otras leyes fundamentales del respectivo Estado.
Además del desarrollo doctrinario podemos determinar para que exista el fraude a la ley deben de darse ciertas condiciones:
a) en primer lugar debe haberse alterado, mediante un procedimiento técnicamente regular, el punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. estas conductas, consideradas en sí mismos, son licitas e inobjetables. Pero el cambio debe ir acompañado de la intención fraudulenta. Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. En síntesis, la noción del fraude a la ley requiere la elección fraudulenta de un punto de conexión.
La prueba del elemento psicológico constituye, sin duda, un obstáculo para la admisión de esta teoría, y es la causa de que muchos autores la rechacen. Pero como puede advertirse en los ejemplos ofrecidos, las maniobras de los particulares, analizadas objetivamente, contienen signos reveladores de la intención fraudulenta. Existe, según Goldschmidt, en el fraude a la ley, una “contracción temporal”y una “expansión espacial” por parte de los protagonistas del acto, circunstancias que permiten al juzgador comprobar la existencia de la intención fraudulenta.
b) La segunda condición se relaciona con el derecho evadido. Para que se configure un fraude a la ley es preciso que el derecho normalmente competente antes de la alteración del punto de conexión, sea coactivo. No incurre en fraude a la ley quien elude las reglas de derecho supletorio, puesto que éstas sido se aplican en defecto de una manifestación de voluntad expresa. El principio de la autonomía de la voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual se someten voluntariamente las partes.
La noción del fraude a la ley procura asegurar el carácter imperativo de las leyes y evitar que en las relaciones internacionales se transformen en facultativas, pero es inaplicable en los casos que el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual se someten.
c) Por último, la noción del fraude a la ley sólo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo para neutralizar los resultados queridos por las partes. Cuando interviene el orden público internacional es innecesario recurrir al fraude a la ley, aunque numerosas sentencias invocan las dos excepciones, como ocurre entre nosotros en relación al matrimonio celebrado en el extranjero por cónyuges domiciliados en la República, y respecto de los cuales subiste el impedimento de ligamen.
Cuando el punto de conexión no se ha realizado efectivamente, sino simulado, bastará con destruir la apariencia, como en los casos de constitución ficticia de una sede social en el extranjero.
5. DIFERENCIA CON NOCIONES AFINES
a. Con el orden público:
Bartin sostuvo que el fraude a la ley no era sino un caso particular del orden público (Etudes de Droit privé, p. 245). Cuando interviene el orden público, la evicción de la ley normalmente aplicable resulta del objeto mismo de la ley, porque su contenido es inconciliable con los principios fundamentales de nuestra legislación. Cuando interviene el fraude a la ley, dicha evicción se produce de una manera accidental, de la intención que la persona interesada en la relación jurídica litigiosa ha tenido de eludir las disposiciones de su estado jurídico personal.
Estas disposiciones, en virtud de la intención fraudulenta de la persona que pretende sustraerse a las mismas, adquieren entonces de hecho, el carácter de disposiciones de orden público.
No compartimos esta tesis. A excepción de orden público impide la aplicación del derecho extranjero lesivo y lo sustituye por derecho patrio; en cambio la noción del fraude a la ley asegura el carácter imperativo de las leyes, sean nacionales o extranjeras, y se basa en circunstancias de hecho.
Además, si se asimilara el fraude a la ley al orden público, los Estados ajenos a la maniobra no lo sancionarían sino en aquellos casos en que coincidiera el orden público local con el del país cuyo derecho se ha burlado.
b. Con la simulación:
En la simulación no hay realización del punto de conexión y el medio empleado excluye el fin propuesto. En cambio en el fraude a la ley el punto de conexión se realiza, pero por haber sido alterado maliciosamente no logra el fin propuesto.
c. Con el abuso del derecho:
El abuso de derecho consiste en hacer uso de una facultad legal con el exclusivo fin de perjudicial a alguien (concepto moral) o hacer uso de una facultad legal con un fin diverso al fin social previsto por el legislador (concepto social). En este último sentido puede admitirse el parentesco entre ambas nociones, ya que el fraude a la ley constituye el ejercicio de una facultad legal (cambiar el punto de conexión), pero orientada hacia una finalidad distinta de la que inspira la norma indirecta local y el derecho privado coactivo.
Para J. Maury el fraude a la ley es una aplicación particular de la teoría general del abuso del derecho.
Preferimos atribuir al fraude a la ley el carácter de una noción autónoma; las condiciones requeridos para su aplicación y sus efectos, en relación al país cuya legislación se evade, al país cuya legislación se invoca, y con respecto a terceros países, lo justifican
6. EFECTOS DEL FRAUDE A LA LEY
1. Con respecto al país victima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión no se realizó y si niegan todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. La relación jurídica es reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, peor esta consecuencia no es esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastará con que cumplan éstas.
2. Con respecto al país cuya ley se invoca: Hasta ahora en los países cuya ley se ha invocado a consecuencia de un fraude, los tribunales han sostenido que dicha ley puede aplicarse válidamente. Según la teoría de Bartin esta solución es, incluso, necesaria. En efecto, si la noción del fraude a la ley no es más que un caso de aplicación del orden público, ¿cómo podría quebrantarse el orden público del país cuya ley se invoca. Pero si se acepta la idea de que el fraude a la ley constituye un concepto autónomo, que tiene por objeto asegurar la aplicación de todas las leyes imperativas, hay que admitir que los diversos países deben emplear la noción aunque sea su propia ley la que invoca.
3. Con relación a terceros países: Para éstos la sanción del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al orden público, los terceros países procurarán restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden público.
Si la reconocen autonomía, deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que ésta era la internacionalmente competente.
7. DOCTRINA COMPARADA
La doctrina comparada aparece dividida entre los partidarios de la existencia del fraude a la ley, como limitativo de la aplicación de la ley extranjera y los que la rechazan.
Los primeros doctrinarios, invocan los siguientes argumentos en los casos de fraude a la ley:
• El fraude, como toda ilicitud jurídica, debe ser sancionado
• La autoridad de la ley exige la represión del fraude a sus disposiciones
• El fraude desvirtúa la finalidad de las reglas del conflictos de leyes y de jurisdicciones.
Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
• El hombre está enteramente en libertad para escoger la ley que más le convenga a sus intereses.
• La prueba de fraude es harta difícil, por cuanto las razones del cambio pertenecen al fuero interno de las personas.
• La noción de orden público bastaría para rechazar la ley extranjera, cuya competencia emane de un fraude a la lex fori.
De otro lado, el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, establece en cambio, el fraude a la ley de la siguiente manera:
Artículo 6.- No se aplicara como derechos extranjeros, el derecho de un estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principales fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.
Las excepciones afectan a la seguridad del sistema. La excepción de orden público cumple todas las perspectivas y si es necesario establecer el fraude a la ley , creemos que debe existir el fraude a la ley y su sanción.
La estabilidad esencial a determinados puntos de conexión puede favorecer una alteración fraudulenta de los mismos (cambio de la situación de un bien, domicilio, nacionalidad, etc.) con el fin de conseguir una modificación del derecho aplicado que favorezca al defraudador. Como en cualquier otro fraude a la ley, se utilizan acuerdo ilícitos para conseguir un fin ilícito. El Código civil español tiene una forma de aplicación referida al fraude a la ley en su artículo 12.4º cuando establece; “Se considerará como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa española”. Se ha criticado este postulado en dos extremos: se limita a describir el fraude, sin incluir en su formulación la sanción correspondiente, y se refiere al fraude a la ley imperativa española sin mencionar lo que pueda hacerse a una ley extranjera.
Así preguntamos ¿por qué sólo la española? Se ha dicho que por esta razón podría considerarse a España como “tierra de ilusión del fraude a la ley”.
Empero, consideramos en esta obra que este artículo 12.4º del régimen jurídico español no puede interpretarse solitariamente. Habría que combinarlo armónicamente con el número 6.4º del Código Civil de este país. La sanción de fraude a la norma de conflicto vendría dada por la debida aplicación de la norma material que hubiere tratado de eludir, es decir, el ordenamiento al que remite la norma de conflicto. Así, si trasladamos un bien mueble de un lugar a otro para buscar una ley más favorable, la sanción del fraude radicaría en la aplicación de la ley determinada por la situación originaria de los bienes, sin tener en cuenta su desplazamiento.
El parágrafo 12.4º del mismo Código Civil español refiere sólo un tipo especial de fraude del sistema español. Pero si se admite la inoperatividad de la norma de conflicto, ella no deja de ser una ley imperativa española.
Se nota que el orden público ha elaborado la excepción de fraude a la ley aunque la jurisprudencia alude al tráfico privado externo. merece ser citado el artículo 21 del Código civil de Portugal el mismo que establece que en “la aplicación de las normas de conflicto serán irrelevantes las situaciones de hecho o de derecho creadas en la intervención fraudulenta de evitar la aplicación de la ley que es: otras circunstancias será aplicada”. Tratase pues de principios antagónicos. Es el segundo de ellos no interesa modificar el punto de conexión. En consecuencia, no debe confundirse el orden público con el fraude a la ley.
8. EL FRAUDE A LA LEY EN LA LEY PERUANA.
El fraude a la ley y el cumplimiento del orden público tanto nacional como internacional, constituyen temas de gran importancia referentes a las limitaciones para la aplicación interna de la ley extranjera. El primero de ellos, o sea el fraude a la ley, es el medio ilícito para obtener un fin antijurídico con o sin fines crematísticos. Este fin ilícito es vulnerable ipso jure. Así podemos poner como ejemplo el que un paraguayo, en cuyo país está prohibido el divorcio, cambia fraudulentamente su domicilio personal al Perú para obtener una separación judicial prohibida por su ley patria, una ley que haya inscrito este matrimonio jurídicamente.
En este caso, si efectúa este cambio fraudulento de domicilio en el Perú, el fiscal provincial puede oponerse al divorcio del paraguayo o el juez determinar la demanda. Otro punto relativo a este extremo glosado, es el fraguar el punto de conexión, lo cual también es nulo ipso jure.
El Código civil vigente de 1984 no recoge el fraude a la ley. Un abogado interesado en obtener la declaración del fraude internacional a favor de su cliente puede recurrir a la simulación prevista y regulada en el Libro X del Código civil de 1984, como abuso del derecho o a la excepción del orden público. La situación se torna hoy de más difícil probanza para fulminar el acto. Mejor hubiera sido incluir la fulminación del fraude a la ley. Los nuevos codificadores peruanos tienen la palabra definitiva para que esta omisión no pueda producirse una vez más. Sin embargo debe tenerse en cuenta que en las mayorías de las legislaciones no se contempla a la excepción de fraude a la ley como limitación de aplicación de la ley extranjera, siendo subsumida por la institución del orden público internacional.
CONCLUSIONES
1.- El Código Civil de 1984 no regula el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la ley extranjera, entendiendo que el fraude a la ley en el derecho internacional privado, no es lo mismo que el Fraude a la ley en el Derecho Interno.
2.- En el Derecho Internacional Privado, el fraude a la ley es la variación de un punto de contacto, con el propósito de evitar una ley y conseguir la aplicación de una ley más favorable, esta institución sólo se admite cuando se evade la ley nacional, es decir cuando se hace la variación del factor de conexión para evitar la aplicación de la ley nacional y conseguir la aplicación de una ley extranjera.
3.- Consiste en una maniobra premeditada de constitución artificial de un punto de contacto con el exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente hubiera resultado aplicable. Puede consistir, por ejemplo, en el artificial establecimiento de un domicilio para efectos de obtener un fácil divorcio, o podría tratarse de un desplazamiento con el exclusivo propósito de someter un acto jurídico a la regla del locus regit actum. El punto de contacto es el domicilio, la nacionalidad, la situación de los bienes, la celebración de los contratos.
4.- La exclusión de la excepción de fraude a ley, fue duramente criticada por la ponente del proyecto del libro de derecho Internacional privado del Código civil, por constituir esta excepción una formula de protección de nuestras normas de derecho internacional, señalando que frente a las dos posiciones en doctrina, con relación a esta institución, la propuesta recogía lo dispuesto en el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales del derecho Internacional Privado de 1979, pero exigiendo además, para la procedencia de la excepción la existencia probada del perjuicio a un tercero.
5.- En nuestro ordenamiento jurídico se excluyo la institución, no reconociendo el fraude a la ley como causa para dejar de aplicar el ordenamiento jurídico extranjero declarado competente, obedeciendo al cambio de concepción doctrinaria en relación al tema, es decir la corriente opuesta, sin embargo debe tenerse en cuenta que no existe en la doctrina y menos en la legislación positiva consenso en torno a la justificación de la excepción de fraude a la ley.
6.- Los argumentos que sustentan la supresión, en nuestro ordenamiento pueden ser los siguientes: a) Se sostiene que la conducta del individuo esta guiada por un animus positivo, lógico, de buscar la ley que le es más favorable. b) No existe el elemento de ilicitud necesario para sancionar el acto jurídico realizado, sino una libre modificación de los factores de conexión, basado en la libertad de desplazamiento y acción. C) Aceptar la excepción de fraude a la ley implica la creación de un elemento de inseguridad jurídica que puede perturbar gravemente el sistema global, del Derecho Internacional Privado. D) La excepción de fraude a la ley es realmente innecesaria pues el ordenamiento jurídico nacional está suficientemente protegido mediante la excepción de orden público y la institución de abuso de derecho. E) la posibilidad de que se produzca un verdadero fraude a la ley peruana se reduce ostensiblemente en la medida que los factores de conexión, están definidos por la propia ley peruana, por ejemplo: el domicilio, pues primero se realiza una calificación jurídica previa del punto de conexión.
BIBLIOGRAFÍA
Ricardo R. Balestra“Manual de Derecho Internacional Privado” Parte General –Editorial Abeledo-Perro Buenos Aires – Argentina
Jorge Basadre Ayulo “ Derecho Internacional Privado Editorial Jurídicas Grilley
Lima-Perú 2000.
José Carlos Fernández Rozas “Derecho Internacional Privado” Segunda Edición- Editorial Civitas España-2001.
Berta Kaller de Orchanski “Manual de Derecho Internacional Privado” Sétima edición-Editorial Plus Ultra. Argentina – Cordova
Marco Gerardo Monroy Cabra “Tratado de Derecho Internacional Privado Santa Fe-Bogota Colombia Editorial Themis-1995.
Mario Ramírez Necochea “Derecho Internacional Privado” Teoría General. Editorial Jurídica Universidad de Chile – 1994.
María del Carmen Tovar Gil, “Derecho Internacional Privado”Javier Tovar Gil. Fundación M.J.Bustamante De la Fuente. Lima- 1987.
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